中國從20世紀80年代末開始成為歐盟反傾銷的主要對象。歐盟反傾銷則隨之逐漸成為中國對歐出口的主要貿易障礙。VBB律師事務所從那時起就開始代理中國企業應訴，最早的是1987年草酸案，我們代理中國化工進出口總公司，以“價格承諾”方式結案。另一個是1988年的仲鎢酸氨案，我們取得了完全的勝訴。
進入90年代后，中國對歐盟的出口發展越來越快，歐盟對中國產品反傾銷的規模也越來越大，從過去的幾十萬美元，幾百萬美元，升級到幾千萬、幾億美元的出口額。VBB律師事務所為中國取勝的案子也越來越多，如兩次棉坯布案，旅行箱案，書報和公文包案，塑料或紡織面料手袋案，鎢礦砂案，氧化鎢案。我們取得這些案子勝訴的經驗主要有兩條：第一，拋棄任何幻想，清醒地認識到歐盟反傾銷法和政策的消極性，腳踏實地地為中國企業作好應訴代理工作。第二，不放過法律上任何一點可能對我方有利的規定，尋找法律和事實上的突破口。例如，由于歐盟法律對中國企業的不公正規定，給了歐方企業濫用反傾銷法的機會，因而也增加了歐方企業違反實體和程序規定的可能性，從而也就給我們提供了勝訴的機會。任何事物都是辯證的，關鍵是要熟知歐盟反傾銷法和實踐，要充分了解它的消極面，又要根據每案的具體案情，充分發掘法律中的積極因素，這是我們在代理中國企業應訴中取得成功的主要經驗。
1998年4月30日，歐盟理事會通過了一個對反傾銷法的重要修正案，總體上承認了中國和俄羅斯為“市場經濟國家”，為中國、俄羅斯兩國摘去了“非市場經濟”的帽子，這是歐盟對華反傾銷政策上一個極為重要的變化。但歐盟仍然認為中國、俄羅斯兩國還處在一個市場機制轉型的過渡時期，因而有針對性地搞了一套“市場經濟五條標準”，在反傾銷調查中，采取逐個公司審查的辦法，來確定哪一個中國企業可以得到市場經濟地位。對于經審查后得到市場經濟地位的公司，歐委會將不再使用“參照國”，而采用該企業自己的正常價值來計算其傾銷幅度。能夠得到市場經濟地位的中國企業，其傾銷幅度一般來說就會比較低，甚至沒有。
歐盟從1998年7月1日起實行新反傾銷法。當年下半年沒有新案。1999年1月一10月，歐盟已對9項中國大宗產品立案調查：1～7月份，黃磷，光盤盒，馬口管件，中厚鋼板，彩電顯像管。
8～9月份，發刷，甘氨酸，電子秤，焦炭。
其中中厚鋼板和焦炭兩案產品對歐盟的年出口額均超過1億美元。中國五礦化工產品仍然是被歐盟反傾銷的重點產業部門。
對這些新案，歐盟開始根據新法規定，審查應訴的中國企業是否符合市場經濟五條標準。但是，在1999年1～7月之間的前5個反傾銷案中，僅黃磷和光盤盒案中的少數企業得到了市場經濟地位。黃磷案是歐盟對中國實行新反傾銷法以后的第一個案件，也是首家中國企業獲得市場經濟地位的案子，這是一個良好的開端。但除了上述兩個案件中的少數企業外，再也沒有中國企業得到市場經濟地位，這就使問題變得十分嚴峻。
雖然，歐盟在法律上承認了中國的市場經濟地位，但在反傾銷實踐中又基本上拒絕給予中國企業市場經濟地位，這不能不讓人提出一系列問題：盡管歐盟法律上承認了中國的市場經濟地位，而實際上究竟有多少中國企業真能得到這一待遇？歐盟內部有無實際比例控制？如果在一兩年內，絕大部分中國企業實際上得不到市場經濟待遇，歐盟是否又會像過去那樣走回頭路，重新把中國打入非市場經濟國家的另冊中呢？歐盟既然在法律上承認了中國的市場經濟地位，中方應該如何不失時機地充分利用這個有利條件，以達到使盡可能多的企業得到市場經濟待遇，為最終徹底取消“個案審查制度”創造條件？
要回答這些問題，就需要我們對歐盟對華反傾銷新政策有一個深入全面的分析和了解。我們從歐盟對華反傾銷新政策的總體角度提出以下分析。
一、歐盟對華反傾銷新政策在本質上的消極性和表面上的靈活性
歐盟從總體上開始承認中國的市場經濟地位，是一個歷史進步。但是，歐盟是在自我矛盾中跨出這一步的。
一方面，歐盟跨出這一步是不情愿的、被動的。首先，這是中國本身市場經濟發展的結果，歐盟不過是加以承認而已。其次，它這樣做是為了避免對華反傾銷政策和對華總體貿易政策自相矛盾。在對華總體貿易政策上，歐盟為了采取正確的、不是誤導性的對華投資政策，早就承認了中國的市場經濟發展現狀，但是如果反傾銷政策中仍然把中國視為非市場經濟，就自相矛盾了。再次，美國等其他國家已經開始對中國企業普遍采取"分別裁決"作法，使歐盟感到被動，難以抵擋中國政府的壓力和外交攻勢，因此，歐盟不得不改變姿態。但是，從其被動性和不情愿性可以清楚地看出，這一步的跨出，并沒有改變歐盟對華反傾銷總體政策的實質目標，即仍將把中國出口作為反傾銷的重點打擊對象。
歐盟跨出這一步，畢竟在客觀上使歐盟對華反傾銷政策體現了一定的現實性和靈活性，具有積極意義。在現實性方面，既然歐盟總體上承認了中國的市場經濟地位，使中方有了新的發展余地，可以進一步要求歐盟具體兌現。在靈活性上，歐盟為了扭轉分別裁決問題上保守政策的被動局面，又能與美國在一定程度上標新立異，因而先于美國等其他西方國家承認了中國的市場經濟地位。這是西方世界中一個有積極意義的缺口，為中國的外交外貿政策的靈活性提供了依據。
從歐盟對華反傾銷新政策的這兩個方面相互關系看，我們必須清醒地認識到，歐盟把中國作為反傾銷重點打擊對象，是其政策的主要方面和本質方面。由于歐盟政策在本質上的消極性，決定了歐盟不想在新政策上走得太遠，因此，從歐盟今年前 5個對中國產品反傾銷案情況看，歐盟對華反傾銷新政策的實質是，總體上肯定中國市場經濟地位，而實際上否定之，抽象地承認中國的市場經濟地位，而具體則否定之。但是，如果我們僅僅注意到歐盟反傾銷新政策的這種本質上的消極性，而忽視其中可以充分利用的現實性和靈活性，就會束縛自己的手腳。從中方來說，應該堅持以下立場：既然歐盟總體上肯定了中國的市場經濟地位，那么就不能在實際上予以全盤否定，在具體問題上推得一千二凈。換言之，如果只有抽象和總體肯定，卻基本上得不到具體和實際上的肯定，那么歐盟承認中國市場經濟地位的總體政策，就變成了海市蜃樓，或者像肥皂泡泡那樣很不嚴肅了。我們認為中方完全有理由請歐盟給予必要解釋。
如果中國在這一、兩年中有所倒退，可能會給歐委會找到具體否定的理由或借口。但事實是從去年到今年，中國市場經濟發展的步伐走得更快了，例如公司改制、與政府脫鉤、擴大進出口經營權等等。中方也應該向歐盟作系統宣傳和介紹。
二、歐盟對華反傾銷新政策的合理性和不合理性
如果單純地從經濟角度，或者單純地從反傾銷法角度看問題，歐盟在總體上承認中國為市場經濟國家后，還要根據特定標準來審查具體某家公司是否符合市場經濟條件，這不能說完全沒有合理之處。但是，即使一個總體規定是合理的，如果允許采用不同的適用辦法，就可能使其失去合理性。或者，在總體規定適用時，附加了許多不合理的具體規定或相反規定，那么，即使總體規定很合理，也是無法兌現的。以下諸方面是歐盟對華反傾銷新政策在總體適用時的不合理性，是中方在向歐委會交涉時可使用的談判武器，我們提出來供大家參考：
1、中方應指出歐盟在市場經濟地位政策適用性上的歧視性
前已被歐盟承認為市場經濟的國家遠不止中、俄兩國，還有一大批東歐，波羅的海國家等都是從過去計劃經濟在90年代初轉為市場經濟的，并正式得到了歐盟的承認。但是，根據歐盟新反傾銷法的規定，對中國、俄羅斯兩國的企業要逐個審查是否符合市場經濟條件。相反，歐盟對于大多數東歐和波羅的海轉型期國家則不適用這種規定。歐盟在承認了這些國家為市場經濟國家后，隨之就自動地認可這些國家的企業具有市場經濟地位。如果從歐盟反傾銷歷史看，前南斯拉夫是最早被承認為市場經濟國家的，但即使在過去80年代至90年代，在對前南斯拉夫產品反傾銷案中，也從來沒有審查過具體的南斯拉夫公司是否符合市場經濟條件。甚至，在把當時南斯拉夫選為其他非市場經濟國家的參照國時，也沒有絲毫懷疑過南斯拉夫公司是否符合市場經濟條件。而當時前南斯拉夫國家的市場經濟條件與今天中國的市場經濟條件相比，是遠遠及不上中國今天的狀況了。因此，即使這個總體規定本身是合理的，只要調查當局可以憑主觀好惡來確定哪些國家可以豁免適用，哪些國家必須嚴格適用，那么，這種總體規定就失去了本身的合理性和客觀性，而只能體現出歧視性和任意性了。眾所周知，歧視性和任意性是法律之大忌。如果企業僅僅因為國籍不同，有些要審查市場經濟地位，而有些就可以豁免，那么，這樣的標準就沒有任何科學性了。以下兩個案例可以為此提供充分證明：
在1986年對前南斯拉夫冷凍箱反傾銷案中，歐委會在裁決中作了如下說明：兩個南斯拉夫出口商一開始就提出，南斯拉夫國內市場價格不是處在正常貿易狀況下，因此，不宜用來作為正常價值認定，這是因為國內價格受到南斯拉夫政府控制，因而被人為地抬高了。但是，歐委會卻認為，反傾銷法規關于"正常貿易狀況"的含義并不意味著其前提必須是完全的競爭狀態。即使競爭由于受到某種卡特爾限制，無論是通過壟斷還是最低限價，這種銷售價格仍然可以被認為是處在正常貿易狀況下，只要這種價格對所有實際或潛在的客戶都是有效的，并且這種價格能夠高于成本。
在1994年對波蘭的生鐵反傾銷案中，歐委會在裁決中作了如下說明：由于波蘭公司內部經濟和商業改革程度不同，公司現在會計資料不能總是像在市場經濟中那樣反映出公司承擔的正常成本。為了確定構成價，以便能夠恰當反映出市場經濟條件下的完整成本，對于現有的會計資料，尤其是在財務和折舊方面作了必要調整。
從以上這兩個案例可以看到，歐盟在承認了東歐國家和前南斯拉夫為市場經濟國家后，根本不在乎具體的公司是否符合市場經濟條件。即使有不符合市場經濟條件的，歐委會最多就像上述案子那樣將其成本或財務作一下必要的調整，但不會拒絕承認這些公司的市場經濟地位。甚至當南斯拉夫公司自己主動申明不符合市場經濟條件，價格受到國家控制時，歐委會也沒有拒絕給這些公司市場經濟地位。相反，如果涉及到中國企業時，情況就完全不同了，中國企業首先要自己提出申請，提供各種各樣材料，然后，要經過歐委會嚴格審查，如果遇到像上述波蘭或南斯拉夫公司那樣的情況，恐怕就根本沒有指望得到市場經濟地位了。
中方應反對歐方用寧可拒絕一百，絕不輕易同意一個的手段，來實現其總體承認、具體否認，形式上承認、實際上否認的消極目標。今年1月一7月份，歐盟對中國產品一共立案5起：黃磷，光盤盒，馬口管件，中厚鋼板，彩電顯像管。如果平均每案有4家中國企業要求市場經濟待遇，總共約20家企業的話，那么，現在據知五案中只有黃磷、光盤盒案中少數幾個公司得到了市場經濟待遇。這個問題是極為嚴重的。說不定以后的案子就會根據這個比例一刀切了。如果我們不把市場經濟地位爭取過來，例如至少應在應訴企業中達到1/3或1/2的比例，那么，當歐盟每隔兩年重新從總體上審查中國市場經濟地位的時候，說不定連總體市場經濟地位都會重新丟掉。因此，我方應該盡快了解已經得到市場經濟地位企業的實際比例，如果確實很小，那么我們完全有理由向歐委會提出，這個比例與歐盟對中國市場經濟地位的總體承認是不相稱的。也就是說，歐盟經過各方面的調查研究，認為中國在總體上實現了市場經濟，那么，在具體案例中，得到市場經濟地位的公司比例，按邏輯就應高于得不到市場經濟地位的公司，至少絕對不應該僅僅是現在只占很小的比例。而且，事實上，不符合市場經濟條件的企業，不會參加應訴。因此，目前的比例，與一個總體上已經被認為實現了市場經濟的國家是絕對不相稱的。
當然，中方應該把歐委會拒絕這些企業的詳細理由搞清楚，應該對這些拒絕的理由作出詳實的分析，應把其中不合理的理由歸納出來，作為談判的主要依據。但絕對不能把我方自己的失誤或弱點，誤認為是對方的不合理性提出來與之交涉。不能把那些確實達不到市場經濟條件的企業作為例子，提出來與歐盟談判。
2．中方應揭示歐盟對華反傾銷新政策的本質消極性
例如，根據新法規定，對于沒有得到市場經濟地位的中國企業，仍然要用參照國來確定這些企業的正常價值。也就是說，即使有中國企業得到了市場經濟地位，該中國企業的正常價值也不能用作其他中國企業的參照正常價值，這是完全沒有道理的。如同在黃磷案中，有一家中國企業得到了市場經濟地位，它的正常價值被認可了，奇怪的是該企業的正常價值卻不能用來作為那些沒有得到市場經濟地位企業的參照價值，而是在中國境外再找一個不相干的參照國，這當然是沒有一點道理的。在許多案例中，歐委會所選擇的參照國，其市場競爭條件往往都比不上中國。例如在1986年的豬鬃油漆刷案中，歐盟選擇了斯里蘭卡為參照國，原因是斯里蘭卡有兩家歐盟起訴方的關聯公司愿意合作。然而，斯里蘭卡是穆斯林國家，不吃豬肉，當然沒有豬鬃。所有豬鬃都得依賴從中國進口。這已經不宜被選作參照國了。更重要的是，歐洲申訴方的兩家關聯公司完全壟斷了斯里蘭卡的油漆刷市場，斯里蘭卡國內油漆刷價格竟然要比歐洲油漆刷生產價格貴出好多，根本體現不了充分競爭狀態下的市場價格。最后被歐洲法院以參照國選擇不當撤銷了該案的反傾銷稅。如果此案在今天重演，誰能說斯里蘭卡的豬鬃油漆刷工業比中國更符合市場經濟條件？如果得不到市場經濟地位的中國企業，仍得用這個不吃豬肉的國家的豬鬃油漆刷價格作參照，豈非笑話！在我們最近代理的甘氨酸案中，歐盟建議用印度作參照國，我們經過調查，發現印度該產品的進口關稅是3洲，而中國進口關稅只有8％。印度在該產品的自由競爭條件上，比中國落后了5年一10年的關稅減讓期。如果此案有部分中國企業得到了市場經濟地位，而歐委會卻仍堅持用印度為其他中國企業的參照國，豈不咄咄怪事？因此，我們認為，這類法律上完全不合理之處，必須不斷地提出來，以便能有力地揭示歐盟對華反傾銷新政策的本質消極性。歐盟實際上并不真想走得太遠。至少在美國立場沒有進一步變化前，歐盟不想走得太遠。這就需要外界的推動力，只要中方堅持自己立場，并且能有一定比例的中國企業得到市場經濟待遇，我們認為歐盟還是會不得不修改這一條款的。
3．中方應反對歐委會在程序上限制審查市場經濟地位的范圍
例如，根據歐委會內部規定，日落復審調查案中，中國企業無權申請市場經濟地位，這是完全沒有道理的。根據這條規定，如果中國企業要想在日落復審中提出市場經濟地位申請，必須同時提出"臨時復審"要求。但是臨時復審的條件遠遠比日落復審苛刻，因此，很難被歐委會接受。這樣，對于以前根據歐盟原反傾銷法被征稅的中國產品，就等于基本被剝奪了適用新法的機會。可以說，歐委會這個內部規定與歐盟理事會通過的新法規的宗旨是背道而馳的。這一條，中方一定要努力說明歐委會改過來。否則，許多過去被征稅或被采取反傾銷措施的中國產品，尤其是五礦化工產品，其生產企業就可能永遠被剝奪市場經濟地位的申請權利，因而永無出頭之日。如同在目前尚在進行中的重燒鎂和氟石日落復審案那樣。這是很不公平的。
根據歐盟反傾銷法，日落復審實際上是為了能在某案征稅期滿5年后繼續維持原反傾銷稅，而專門設立的一種復審程序，也可以說是一種簡易復審程序，其實體條件規定得極為簡單，即使出口國的出口企業不再傾銷，或不再構成損害，歐委會只要憑某些推斷就可以裁定繼續維持原判。例如，如果歐委會認定有繼續傾銷的可能性，或有損害威脅存在等，那么，原反傾銷就稅可能繼續被延長5年。這就是為什么中國有不少在80年代前期或中期被反傾銷的產品，過了約15年甚至更長時間后至今，仍在被繼續征稅。例如，1983年的人造剛玉案，1984年的碳化硅案，1986年的高錳酸鉀案，都是這樣。這些原料性產品在中國的生產成本都比國際價格低了很大一截。如果在這些案子的日落復審中，中國企業能夠申請市場經濟待遇，中方勝訴的可能性還是很大的。相反，如果中國企業不能申請市場經濟地位，歐委會裁決時的任意性就毫無限制了。例如，在輕燒鎂日落復審案中，經過中方充分證明，中國出口價格因出口招標逐年提高，不僅遠遠高于歐盟的最低限價水平，而且高于歐盟申訴方工業的銷售價格。但結果呢，由于仍然用參照國，傾銷幅度竟然比原案還高，達到40％。可見，在所謂的民主和法制國家，這種指鹿為馬的官僚主義現象比比皆是，事實上，不允許中國企業在日落復審案中申請市場經濟地位，這與反傾銷法的規定是完全抵觸的。既然歐盟理事會，作為歐盟最高權力機構，已經從總體上承認中國的市場經濟地位，歐委會就沒有理由不允許中國企業在日落復審中申請市場經濟地位。尤其是那些在15年一16年前用參照國來確定征稅幅度的中國產品反傾銷案，今天理所當然不應再按原樣維持下去。中國方面應該為日落復審在市場經濟問題上打開一個缺口。
4．歐盟把審查市場經濟地位與市場準入問題掛鉤是不恰當的
根據歐盟內部規定，如果對某中國外資企業的內銷有嚴格限制的話，將拒絕給予市場經濟待遇。這一規定是不合理的。對外資企業內銷和外銷的規定，是國家對經濟的宏觀干預，不是直接的行政干預。這種干預的目的，并不是實行計劃經濟，恰恰相反，是通過一定的宏觀手段，對民族工業在一段時期內實行一定的保護，以便能逐步平穩地實現市場經濟和開放經濟的大方向，又避免使國內市場完全被發達國家企業的產品所壟斷。如果發展中國家不能采取任何措施保護和發展本國的民族經濟，那么就只能被發達國家的公司控制，不僅對發展中國家有危害性，而且也不利于南北關系的協調發展。這一點，在70年代一80年代已基本得到了發達國家的共識，普惠制正是在這種背景下產生的。也就是說，發達國家沒有理由要求發展中國家處在完全同一條起跑線上，與之競爭。當然，發展中國家隨著經濟不斷發展以后，可以逐漸減少對外資利用的某些限制，逐漸擴大市場準入的范圍。
但歐盟不應該把市場準入與反傾銷中的市場經濟地位混在一起。市場準入問題，每個市場經濟國家都存在，印度、巴基斯坦，或者日本、美國等，都有不同程度的市場準入問題，但這并不影響確認企業的市場經濟地位。此外，即使對一些外資企業仍有外銷、內銷比例的規定，其趨勢也是越來越寬，越來越靈活。因此，完全不應該與反傾銷問題掛鉤，因為這不影響企業正常價值的確定。否則，歐盟在紡織品進口上有配額限制，那么，我們中國也可以以此為理由，把歐盟服裝紡織業視為非市場經濟，對歐盟國家采用參照國進行反傾銷調查。
5、根據歐委會的規定，五條標準中只要有一條不符，歐委會就將否決市場經濟地位，這也是不合適的
如果說，中國的企業需要經過審查，而東歐的企業可以不經過審查，這本身已是一種歧視性的規定。那么，如果還要對中國企業從嚴審查，而不是從寬審查，這就更增加了歧視的程度，中方理所當然應提出自己的意見。反傾銷調查程序規定，應訴企業要在40天內遞交調查問卷的答卷，這對被反傾銷的企業本身已是一種極重的負擔，而中國企業還要經過市場經濟地位的專門審查，負擔要比其他國家的企業重一倍。如果僅僅因有些企業在五條標準的某個方面有些形式缺陷等，就被簡單地給予拒絕，這就很不公正了。歐盟應該像美國調查那樣，重視事實，而不拘泥于形式。而且，既然歐盟已經總體上承認了中國的市場經濟地位，那么，在審查企業的市場經濟地位時，就應該從寬，而不應從嚴。
以上是把歐盟對華反傾銷新政策從總體上作個分析，我們既要看到其消極一面，又應該看到并利用其靈活性的一面，發掘積極的一面。中國畢竟是歐盟最大的貿易伙伴之一，雙方有很多共同利益，歐盟對華反傾銷政策也還得在一定程度上受雙邊經貿關系的制約。只要我們能夠充分地揭示出其政策中的不合理處，那么，就為徹底改變這種不合理性打下了基礎。
從微觀角度看，中國企業應該努力證實自己是符合市場經濟五條標準的。其中首先要考慮如何達到最起碼的兩條形式標準：一是公司是否完成了轉制，實行了股份制或責任有限制，其二是公司財務是否經過符合國際財會規則的審計。如果連這兩條形式標準都達不到，恐怕企業為市場經濟地位進一步抗辯的余地都沒有。由于我們沒有參與1999年8月份前任何一個新案，尚不了解歐委會具體以哪些理由拒絕了大多數中國企業的市場經濟地位。對此我們將另外撰文，專題評述歐委會拒絕市場經濟地位的理由。
我們希望中歐經貿關系在新世紀中有一個較理性的發展。反傾銷和被反傾銷的問題，根據目前國際多邊關系的發展看，仍將長期存在，但我們相信中國企業能夠打出一個新的水平。我們衷心希望能與更多的五礦化工企業合作。
傅東輝 編譯 |
